A C Ó R D Ã O
(Ac. 6ª Turma)
GMMGD/ca/mjr/jr  

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. EMPREGADO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO DO ATO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema re-lativo ao vínculo de emprego, ante a constatação de violação, em tese, do art. 9º da CLT. Agravo de instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. EMPREGADO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO DO ATO. Esta Corte tem entendido que, no caso de empregado contratado originariamente por sociedade de economia mista sem concurso público, tendo o contrato de trabalho subsistido após a sua privatização, tem seu ato convalidado,  não podendo ser declarada a sua nulidade, por não mais subsistir o vício originário. Precedentes da SDI-1/TST.
Recurso de revista provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-181540-96.2002.5.05.0017, em que é Recorrente CARLOS ALBERTO DE SANTANA NUNES e Recorrido BANCO BRADESCO S.A..

A Vice-Presidência do 5° Regional denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamante com fundamento nas Súmulas 126 e 296, ambas do TST e no art. 896 da CLT (fls. 440-441).
Inconformado, o Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que a sua revista reunia condições de admissibilidade (fls. 2-11).
Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 445-449) e contra-razões ao recurso de revista (fls. 451-461), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. EMPREGADO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO DO ATO

O Regional reformou a condenação referente ao vínculo de emprego, para declarar que não houve contratação do Reclamante com o extinto Baneb até o período de 04/07/1999, data anterior à sucessão pelo Banco Bradesco (05/07/1999), sob o fundamento de que o art. 37, II, da CF revela-se como obstáculo intransponível para se perquirir se houve fraude na sua contratação por intermédio de empresas terceirizadas.
Na revista, o Reclamante sustentou que, com o advento da privatização e sucessão do ente Baneb, não mais subsiste o interesse público que atraía a incidência da norma constitucional proibitiva da contratação sem prévia aprovação em concurso público, passando a prevalecer somente o interesse obreiro, razão pela qual entende que não pode ser aplicada as Súmulas 331/II e 363/TST. Assim, lastreia o apelo em violação dos arts. 4º do CPC, 9º da CLT, 19-A da Lei 8.036/90, bem como em divergência jurisprudencial.    
Diante da demonstrada violação do art. 9º da CLT,  em tese, a revista merece seguimento.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

CONHEÇO do recurso por atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. EMPREGADO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO DO ATO

Restou pontuado pelo Regional:

“Sustenta o Recorrente que o fato de o Recorrido haver iniciado seu labor após 05/10/88 para o Banco do da Bahia S.A., que era Sociedade de Economia Mista Estadual, fato incontroverso - por ser público e notório -importa na nulidade da suposta contratação, por força do quanto preceitua o art. 37, II, da Carta Magna, tendo em vista que o Recorrido não se submeteu a concurso público. 
Assiste-lhe razão parcial. 
 Antes de tudo, porém, é imperioso esclarecer, como deixa claro a petição inicial, que o Recorrido não celebrou contrato diretamente com o Banco do Estado da Bahia S.A., mas com outras empresas que a este prestavam serviços e que o desiderato do Reclamante é ver transmudadas as relações que celebrou com as empresas que menciona para caracterizá-las como se celebradas de modo direto com a instituição. 
Sendo assim, resulta induvidoso, que a situação dos autos se diferencia em muito daquelas em que as contratações são feitas diretamente pelos integrantes da Administração Pública Direta e Indireta e independentemente de realização de concurso público, quando a declaração de nulidade das avenças se impõe, se posteriores a 05/10/88. 
Dessa forma, entendo que a proibição de contratação de empregados pelo Baneb, independentemente de submissão do trabalhador a concurso público, por império do art. 37, II, da CF, revela-se como obstáculo intransponível para se perquirir se houve ou não fraude nas contratações do Recorrido por outras empresas. 
 Note-se que a superação desse óbice implicaria, indiretamente, afastar a vedação constitucional, pois seria o mesmo que admitir a proibida contratação, para, em seguida, dizer de sua nulidade. 
Pontue-se que a situação dos autos é diferente, repita-se, daquela em que o juiz, diante do caso concreto e da induvidosa contratação diretamente pelo ente público, define as conseqüências do ato nulo. Logo, se há vedação para a prática do ato, não há como se o conceber para, depois, declarar sua nulidade. Assim, creio ser impossível adentrar o mérito da controvérsia, neste particular. 
Em conseqüência, nem se houvesse pedido de salários e FGTS decorrente da efetiva prestação de serviço o deferimento seria possível. 
Agregue-se, ademais, também para servir de intransponível barreira para a pretensão do Recorrido, que, ainda quando se pudesse superar o prejudicial obstáculo, nenhum direito poderia ser deferido, pois a nulidade contratual serviria de impedimento para seu enquadramento como bancário, por ser certo que a concepção de tal enquadramento corresponderia a emprestar validade a um contrato nulo, além dos limites concebidos pelo Enunciado n. 363 do C. TST. 
Sendo assim, em relação ao período que o Vindicante prestou serviços ao Baneb enquanto empresa integrante da Administração Indireta deste Estado, sem embargo do enfrentamento fático da relação havida, tem-se que entre 02/05/1994 e 04/07/1999 nenhuma parcela a que o Recorrente foi condenado pode ser mantida. 
Note-se, para espancar a tese do Juízo a que o fato de o ora Recorrente haver sucedido o extinto Baneb não teria, acaso superado o obstáculo prejudicial, força para convalidar um ato nulo, principalmente por império de comando constitucional, que, portanto, envolve matéria de ordem pública. O que é nulo pleno iure não pode passar a válido, e, pois, produzir efeito ex tunc em razão de fato superveniente, no caso a sucessão do Baneb pelo Recorrente. O que nasce nulo, morre nulo. 
Dito isto, cumpre observar que esta demanda somente produz efeitos a partir de 05/07/99 - data da sucessão -, até a despedida do Recorrido. 
Estabelecido esse divisor de águas, vale dizer que era do Recorrente o ônus de descaracterizar a natureza da relação de trabalho travada com o Vindicante como de emprego, do que não se desincumbiu, absolutamente. Logo, a r. Decisão guerreada, afora o período anterior a 04/07/99, é intocável, tanto no que se refere à natureza da relação entre as partes, como no que toca ao trabalho extraordinário, bem assim no que alude à classificação do Vindicante como bancário. 
Note-se que a única testemunha ouvida, sem embargo de não se revelar suspeita pelo fato de postular idêntica pretensão, pois a busca de haveres por meio do Judiciário é direito inerente à cidadania, demonstrou conhecimento dos fatos e revelou-se coerente com a postulação do Autor. Demais disso, os depoimentos dos prepostos mais convalidam a logicidade do que disse o testigo. 
Por último, assevere-se que o Recorrente não demonstrou, como era de dever, que o Vindicante  percebia salário inferior ao que deferiu o originário. Logo, a prova residente nos autos neste sentido não pode ser afastada. 
 DOU PARCIAL  PROVIMENTO AO RECURSO, PARA DECLARAR QUE NÃO HOUVE CONTRATAÇÃO DO RECORRIDO PELO EXTINTO BANEB ATÉ 04/07/99, ELIDINDO, ASSIM, TODA A CONDENAÇÃO DO CORRESPONDENTE PERÍODO” (fls. 386-388) 

Na revista, o Reclamante sustenta que, com o advento da privatização e sucessão do ente Baneb, não mais subsiste o interesse público que atraía a incidência da norma constitucional proibitiva da contratação sem prévia aprovação em concurso público, passando a prevalecer somente o interesse obreiro, razão pela qual entende que não pode ser aplicada as Súmulas 331/II e 363/TST. Assim, lastreia o apelo em violação dos arts. 4º do CPC, 9º da CLT, 19-A da Lei 8.036/90, bem como em divergência jurisprudencial.
Assiste-lhe razão.
Cabe registrar que esta Corte tem entendido que, no caso de empregado contratado originariamente por sociedade de economia mista sem concurso público, tendo o contrato de trabalho subsistido após a sua privatização, tem seu ato convalidado. Nesse sentido, os seguintes precedentes da SBDI-1:

“RECURSO DE EMBARGOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. EMPREGADO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO DO ATO. A matéria foi dirimida sob o prisma da mudança da natureza jurídica da reclamada, que deixou de ser empresa de economia mista, portanto, não mais pertencendo a Administração Pública Indireta, em face de sua privatização. O contrato de trabalho, realizado originariamente sem concurso público, continuou a existir após a privatização, tendo a C. Turma entendido que houve convalidação do ato pela empregadora, não podendo ser declarada a sua nulidade, por não mais subsistir o vício originário. Assim sendo, não se vislumbra violação literal do art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal e nem contrariedade à Súmula 363 do C. TST, até porque se trata de debate vinculado também com a alteração de empresa com o processo de privatização, mantida a relação de emprego com o autor, que fora contratado sem concurso público. Embargos não conhecidos” (TST-E-ED-RR-1.871/2000-004-19-40, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 20.6.08)

“RECURSO DE EMBARGOS. PRIVATIZAÇÃO SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO ANTES DA PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO DO ATO. A matéria foi dirimida sob o prisma da mudança da natureza jurídica da reclamada, que deixou de ser empresa de economia mista, portanto, não mais pertencendo a Administração Pública Indireta, em face de sua privatização. O contrato de trabalho, realizado originariamente sem concurso público, continuou a existir após a privatização. A privatização de sociedade de economia mista com a correspondente alteração da natureza jurídica e a continuidade da prestação dos serviços configura evidente sucessão empresarial a afastar a aplicabilidade dos princípios inerentes à contratação de servidor pela Administração Pública, garantindo-se os efeitos oriundos da relação de trabalho, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, em face da convalidação do ato que, embora nulo na sua origem, em face da não-observância do devido concurso público, mantém a sua eficácia após a privatização, por não mais subsistir o vício originário. Embargos conhecidos e providos”  (TST-E-ED-RR-368/2001-005-13-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 4.4.08)

“EMBARGOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO - ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - PRIVATIZAÇÃO - SUCESSÃO DE EMPREGADORES - CONVALIDAÇÃO DO ATO - PRECEDENTES DA SBDI-1. A C. SBDI-1, com fundamento no instituto da sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 da CLT), vem firmando o entendimento de que a privatização de sociedade de economia mista convalida, desde o início da prestação de serviços, o contrato de trabalho originariamente nulo, por ausência de concurso público. Precedentes. Embargos não conhecidos”  (TST-E-ED-RR-686/2002-011-05-00.5, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 17.10.2008)

“EMBARGOS - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO - ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - PRIVATIZAÇÃO - SUCESSÃO DE EMPREGADORES - CONVALIDAÇÃO DO ATO - PRECEDENTES DA SBDI-1 A C. SBDI-1, com fundamento no instituto da sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 da CLT), orienta no sentido de que a privatização de sociedade de economia mista convalida, desde o início da prestação de serviços, o contrato de trabalho originariamente nulo, por ausência de concurso público. Precedentes. Embargos não conhecidos.-  (TST-E-RR-769040/2001.0, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 31.10.2008)

Estando a pretensão do Reclamante em consonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a privatização de sociedade de economia mista convalida, desde o início da prestação de serviços, o contrato de trabalho originariamente nulo, por ausência de concurso público, CONHEÇO da revista por violação ao art. 9º da CLT.

II) MÉRITO

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRIVATIZAÇÃO. EMPREGADO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO. CONVALIDAÇÃO DO ATO

Como conseqüência do conhecimento do recurso por violação ao art. 9º da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO que seja reconhecido o vínculo de emprego desde o início do contrato de trabalho com o Banco Baneb, sucedido pelo Banco Bradesco, determinando o retorno dos autos ao Regional de origem para analisar o recurso ordinário do Reclamado, no tocante ao período contratual anterior a 04/7/99, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista, por violação do art. 9º da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para que seja reconhecido o vínculo de emprego desde o início do contrato de trabalho com o Banco Baneb, sucedido pelo Banco Bradesco, determinando o retorno dos autos ao Regional de origem para analisar o recurso ordinário do Reclamado, no tocante ao período contratual anterior a 04/7/99, como entender de direito.
Brasília, 10 de março de 2010.

Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator